ΣτΕ 3117/2004
 Περιεχόμενα |  Προηγούμενο |  Επόμενο |
|
Αριθμός 3117/2004
Το Συμβούλιο της Επικρατείας
ΤΜΗΜΑ Ε'
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 07-01-2004, με την εξής σύνθεση : Κ. Μενουδάκος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Ε' Τμήματος, Σ. Ρίζος, Αγγελική Θεοφιλοπούλου, Αθανάσιος Ράντος, Αικατερίνη Σακελλαροπούλου, Σύμβουλοι, Κ. Κουσούλης, Μ. Τριπολιτσιώτη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Γ. Σακελλαρίου, Γραμματέας του Ε' Τμήματος.
Για να δικάσει την από 25-10-2002 αίτηση:
του Σωματείου με την επωνυμία __________, που εδρεύει στην Αθήνα, οδός Βελεστίνου αριθμός 15 - Αμπελόκηποι, το οποίο παρέστη με την δικηγόρο Ζωή Ράπτη (αριθμός μητρώου 15999), που την διόρισε με πληρεξούσιο, κατά του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, ο οποίος παρέστη με τον Δημήτριο Αναστασόπουλο, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, και κατά των παρεμβαινουσών: 1) Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία __________, που εδρεύει στην Αθήνα και 2) Ομόρρυθμης Εταιρείας με την επωνυμία __________, που εδρεύει στο Παλαιό Ψυχικό Αττικής, Λεωφόρος Κηφισίας αριθμός 340, οι οποίες παρέστησαν με τον δικηγόρο Ιωάννη Βαρώτσο (αριθμός μητρώου 3969), που τον διόρισαν με πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή το αιτούν Σωματείο επιδιώκει να ακυρωθεί το από 12-08-2002 προεδρικό διάταγμα (ΦΕΚ 734/Δ/2002), με το οποίο εγκρίθηκε η τροποποίηση του εγκεκριμένου ρυμοτομικού σχεδίου του Δήμου Αθηναίων στο οικοδομικό τετράγωνο 40 (περιοχή 80), με το χαρακτηρισμό τμήματος μόνον του οικοδομικού τετραγώνου αυτού ως κοινοχρήστου χώρου.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Συμβούλου Αικατερίνη Σακελλαροπούλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την πληρεξούσια του αιτούντος Σωματείου, η οποία ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τον πληρεξούσιο των παρεμβαινουσών εταιρειών και τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (υπ' αριθμόν 575829, 709556/2002 ειδικά έντυπα παραβόλου).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση του από 12-08-2002 προεδρικού διατάγματος (ΦΕΚ 734/Δ/2002), με το οποίο εγκρίθηκε η τροποποίηση του εγκεκριμένου ρυμοτομικού σχεδίου του Δήμου Αθηναίων στο οικοδομικό τετράγωνο 40 (περιοχή 80), με το χαρακτηρισμό τμήματος μόνον του οικοδομικού τετραγώνου αυτού ως κοινοχρήστου χώρου.
3. Επειδή, με έννομο συμφέρον παρεμβαίνουν με κοινό δικόγραφο στη δίκη η Ανώνυμη Εταιρεία __________ και η Ομόρρυθμη Εταιρεία __________, συνιδιοκτήτες οικοπέδου στο επίμαχο οικοδομικό τετράγωνο, στο οποίο η πρώτη από τις εταιρείες αυτές έχει ήδη ανεγείρει οικοδομή.
4. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση που κατατέθηκε στις 29-10-2002 ασκείται εμπροθέσμως.
5. Επειδή, το αιτούν σωματείο, στους καταστατικούς σκοπούς του οποίου περιλαμβάνεται η ανάδειξη και υλοποίηση περιβαλλοντικών προγραμμάτων για την πυκνοκατοικημένη περιοχή των Αμπελοκήπων, ασκεί την κρινόμενη αίτηση με έννομο συμφέρον διότι επιδιώκει το χαρακτηρισμό του επίμαχου οικοδομικού τετραγώνου στο σύνολό του, ως κοινοχρήστου χώρου και την προστασία του χαρακτηρισθέντος ως διατηρητέου μνημείου Ιερού Ναού Αγίου Νικολάου Θων, που βρίσκεται στο ίδιο οικοδομικό τετράγωνο. Οι παρεμβαίνουσες εταιρείες ισχυρίζονται ότι η αίτηση ασκείται χωρίς έννομο συμφέρον, διότι η ανεγερθείσα οικοδομή καταλαμβάνει τμήμα μόνον του οικοδομικού τετραγώνου, που ήταν οικοδομήσιμο στο σύνολό του και με την προσβαλλόμενη τροποποίηση επιτυγχάνεται η διάσωση του υπολοίπου χώρου ως κοινοχρήστου ή πάντως ακαλύπτου, ενώ τυχόν ακύρωση του προσβαλλόμενου διατάγματος θα οδηγήσει σε οικοδόμηση και του υπολοίπου τμήματος του οικοδομικού τετραγώνου με περαιτέρω οικιστική επιβάρυνση της περιοχής. Ο ισχυρισμός όμως αυτός πρέπει να απορριφθεί, διότι με την κρινόμενη αίτηση επιδιώκεται η απόδοση στην κοινή χρήση ολοκλήρου του οικοδομικού τετραγώνου και για το σκοπό αυτό ζητείται η ακύρωση του προεδρικού διατάγματος, για το λόγο ότι με τις ρυθμίσεις του περιορίζεται ο χαρακτηρισμός ως κοινοχρήστου χώρου τμήματος μόνον του οικοδομικού τετραγώνου Εξάλλου, τυχόν ακύρωση του προσβαλλόμενου διατάγματος για τον παραπάνω λόγο δεν οδηγεί αναγκαίως σε οικοδόμηση και του υπολοίπου ελευθέρου τμήματος αυτού, διότι η Διοίκηση θα έχει υποχρέωση να επανεξετάσει την υπόθεση κατά τη διαδικασία τροποποιήσεως του σχεδίου, η οποία μπορεί να καταλήξει σε διαφορετική ρυμοτομική ρύθμιση και σε μεταβολή των όρων δόμησης, όπως σε μείωση του συντελεστή δόμησης, και σε επιβολή άλλων πρόσθετων περιορισμών στην ιδιοκτησία για την πληρέστερη προστασία του μνημείου, επομένως οι σχετικοί ισχυρισμοί πρέπει να απορριφθούν.
6. Επειδή, κατά το άρθρο 17 παράγραφος 2 του Συντάγματος, όπως αυτό αναθεωρηθέν ισχύει (βλέπε Ψήφισμα της 06-04-2001 της Ζ' Αναθεωρητικής Βουλής (ΦΕΚ 8/Α/2001)), στην απόφαση κηρύξεως της απαλλοτριώσεως:
{πρέπει να δικαιολογείται ειδικά η δυνατότητα κάλυψης της δαπάνης αποζημίωσης ...}
Εξάλλου, στην παράγραφο 7 του άρθρου 3 του νόμου 2882/2001 (Κώδικας Αναγκαστικών Απαλλοτριώσεων Ακινήτων (ΦΕΚ 17/Α/2001)), όπως αυτή προστέθηκε με το εδάφιο γ' του άρθρου 1 του νόμου 2985/2002 (Προσαρμογή των διατάξεων του Κώδικα Αναγκαστικών Απαλλοτριώσεων Ακινήτων στο Σύνταγμα (ΦΕΚ 18/Α/2002)), ορίζονται τα εξής:
{Εφόσον υπόχρεος για την καταβολή της αποζημίωσης είναι το Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, απαιτείται βεβαίωση του αρμόδιου για την έκδοση της πράξης οργάνου για το μέγεθος της δαπάνης και τον τρόπο καλύψεώς της, με μνεία του αντίστοιχου φορέα και κωδικού αριθμού εξόδου του οικείου προϋπολογισμού από την εγγεγραμμένη πίστωση των οποίων πρόκειται να καλυφθεί η εν λόγω δαπάνη ...}
Περαιτέρω, στο άρθρο 29 του ως άνω Κώδικα Αναγκαστικών Απαλλοτριώσεων Ακινήτων, με τον τίτλο Διατηρούμενες μεταβατικές και τελικές διατάξεις ορίζονται τα εξής:
{1. ... 2. ... 3. ... 4. ... 5. Απαλλοτριώσεις προς εφαρμογή σχεδίων πόλεων και ανάπτυξη οικιστικών περιοχών που κηρύχθηκαν οποτεδήποτε μέχρι την έναρξη ισχύος του παρόντος Κώδικα, διέπονται, κατά την έκταση που ορίζεται από την παράγραφο 2, από τις διατάξεις του Κώδικα τούτου, με την επιφύλαξη των εξαιρέσεων που ορίζονται από τις διατάξεις αυτές. 6. ... 7. ... 8. ... 9. Οι αναγκαστικές απαλλοτριώσεις που επιβάλλονται: α) για την εφαρμογή σχεδίων πόλεων και την ανάπτυξη οικιστικών περιοχών ... κηρύσσονται σύμφωνα με τις ειδικές διατάξεις που ισχύουν για τις απαλλοτριώσεις αυτές. Για τα μη ρυθμιζόμενα από τις παραπάνω ειδικές διατάξεις ζητήματα εφαρμόζονται συμπληρωματικώς οι διατάξεις του παρόντος κώδικα.}
7. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, η κήρυξη απαλλοτριώσεων βάσει της πολεοδομικής νομοθεσίας για τη δημιουργία κοινοχρήστων χώρων δεν υπάγεται στην κατά το άρθρο 17 παράγραφος 2 του Συντάγματος και το άρθρο 3 παράγραφος 7 του νόμου 2882/2001 υποχρέωση να δικαιολογείται ειδικώς στην απόφαση κηρύξεως της απαλλοτριώσεως η δυνατότητα καλύψεως της δαπάνης που απαιτείται για τη συντέλεσή της. Καθόσον για την εφαρμογή των πολεοδομικών σχεδίων θεσπίζεται από την νομοθεσία ειδική διοικητική διαδικασία, σύμφωνα με την οποία καθορίζεται για ποια έκταση ο θιγόμενος ιδιοκτήτης δικαιούται αποζημιώσεως, ο υπόχρεος για την καταβολή της αποζημιώσεως και, εφόσον συντρέχει περίπτωση, η αντιστοιχούσα στις ιδιοκτησίες, κατ' επιταγή του άρθρου 24 παράγραφος 3 - 5 του Συντάγματος, εισφορά σε γη, δεδομένου ότι από την εισφορά αυτή εξαρτάται το ύψος της τυχόν οφειλόμενης αποζημιώσεως και ο τρόπος εκπληρώσεως της σχετικής υποχρεώσεως. πριν δε τηρηθεί η συνάδουσα προς τη φύση των εν λόγω απαλλοτριώσεων ειδική αυτή διαδικασία, δεν είναι δυνατόν να εξακριβωθεί εάν κατ' αρχήν οφείλεται χρηματική αποζημίωση και, σε καταφατική περίπτωση, ποιος είναι υπόχρεος για την καταβολή της και το πιθανολογούμενο ύψος της (βλέπε και άρθρα 30 και επόμενα του από 17-07-1923 νομοθετικού διατάγματος, (ΦΕΚ 228/Α/1923), άρθρα 8, 9 και 12 του νόμου 1337/1983 (ΦΕΚ 133/Α/1983)).
Κατά τη γνώμη, όμως, του Παρέδρου Κωνσταντίνου Κουσούλη, η προβλεπόμενη στο άρθρο 17 παράγραφος 2 του Συντάγματος υποχρέωση να δικαιολογείται ειδικώς στην απόφαση κηρύξεως της απαλλοτριώσεως η δυνατότητα καλύψεως της δαπάνης που απαιτείται για τη συντέλεσή της, αφορά τόσο τις κοινές όσο και τις ρυμοτομικές απαλλοτριώσεις, αφού η συνταγματική διάταξη δεν διακρίνει σχετικώς. Εξάλλου, αυτό εναρμονίζεται αφενός με την επιβαλλόμενη από τις διατάξεις του άρθρου 17 του Συντάγματος προστασία της ιδιοκτησίας και αφετέρου με την προβλεπόμενη από τις διατάξεις του άρθρου 24 παράγραφος 2 του Συντάγματος ρυθμιστική αρμοδιότητα του κράτους για διαμόρφωση, ανάπτυξη και πολεοδόμηση των πόλεων και των οικιστικών γενικά περιοχών με σκοπό να εξυπηρετείται η λειτουργικότητα και η ανάπτυξη των οικισμών και να εξασφαλίζονται οι καλύτεροι δυνατοί όροι διαβίωσης.
8. Επειδή, περαιτέρω, το άρθρο 29Α του νόμου 1558/1985 (ΦΕΚ 137/Α/1985), όπως προστέθηκε με το άρθρο 27 του νόμου 2081/1992 (ΦΕΚ 154/Α/1992) και όπως ισχύει μετά το άρθρο 1 παράγραφος 2 εδάφιο α' του νόμου 2469/1997 (ΦΕΚ 38/Α/1997), ορίζει τα εξής:
{1. Η κατά νομοθετική εξουσιοδότηση έκδοση από οποιοδήποτε διοικητικό όργανο κανονιστικών διοικητικών πράξεων που συνεπάγονται κάθε είδους δαπάνες σε βάρος του Δημοσίου επιτρέπεται εφεξής μόνο αν έχει εγγραφεί αντίστοιχη πίστωση στον προϋπολογισμό του Κράτους.
2. Στο κείμενο των κανονιστικών πράξεων και σε ιδιαίτερο ακροτελεύτιο άρθρο ή στο προοίμιο αναγράφεται υποχρεωτικά το μέγεθος της δαπάνης, η κατανομή της σε οικονομικά έτη, ο τρόπος αντιμετώπισής της για χρονικό διάστημα τουλάχιστον 5 ετών και αναφέρεται υποχρεωτικά από το αρμόδιο για την έκδοσή τους όργανο, ο ειδικός φορέας του Προϋπολογισμού και ο Κωδικός Αριθμός Εξόδου (ΚΑΕ), από την εγγεγραμμένη πίστωση των οποίων πρόκειται να καλυφθεί η εν λόγω δαπάνη ...
3. Η παράγραφος 1 εφαρμόζεται αναλόγως στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ... και σε όλα τα άλλα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ...
4. Η αναφορά των στοιχείων των προηγούμενων παραγράφων στο σώμα της κανονιστικής πράξης αποτελεί ουσιώδη τύπο για την έκδοσή της. Σε περίπτωση παράλειψης της αναφοράς αυτής η κανονιστική πράξη δεν δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.}
Με τις ανωτέρω διατάξεις εκδηλώνεται το ενδιαφέρον του νομοθέτη για τη διαχείριση του δημόσιου χρήματος, προκειμένου να αποφεύγεται η έκδοση κανονιστικών πράξεων που συνεπάγονται δαπάνη εάν δεν έχει εγγραφεί σχετική πίστωση στον προϋπολογισμό. Προς τον σκοπό αυτό ο νομοθέτης απαίτησε την αναφορά στην πράξη των στοιχείων που αναγράφονται ειδικότερα στις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 29Α του νόμου 1558/1985 (βλέπε και ΣτΕ 3218/2003 Ολομέλεια).
9. Επειδή, προβάλλεται ότι το προσβαλλόμενο διάταγμα δεν είναι νόμιμο διότι, αν και οι ρυθμίσεις του προβλέπουν ρυμοτομικές απαλλοτριώσεις ακινήτων, στο προοίμιό του αναγράφεται, ανακριβώς, ότι από τις κανονιστικές του διατάξεις δεν προκαλείται δαπάνη σε βάρος του κρατικού προϋπολογισμού και του προϋπολογισμού του οικείου οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος. Ειδικότερα, δεν συντρέχει παράβαση του άρθρου 17 παράγραφος 2 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρηση του 2001, εφόσον, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, η θεσπιζόμενη με τη συνταγματική αυτή διάταξη υποχρέωση δεν καταλαμβάνει τις ρυμοτομικές απαλλοτριώσεις, ούτε παράβαση του άρθρου 29Α του νόμου 1558/1985, διότι το άρθρο αυτό έχει εφαρμογή μόνο στις κανονιστικές πράξεις, και, συνεπώς, η σχετική ρήτρα του προοιμίου του προσβαλλόμενου προεδρικού διατάγματος, στην οποία αναφέρεται ότι από τις κανονιστικές του διατάξεις δεν προκαλείται δαπάνη, νομίμως περιορίζεται στο κανονιστικό μέρος του διατάγματος, δηλαδή στις διατάξεις περί καθορισμού όρων και περιορισμών δομήσεως, δοθέντος ότι, κατά πάγια νομολογία, οι πράξεις εγκρίσεως ή τροποποιήσεως σχεδίου πόλεως καθ' ό μέρος περιέχουν ρυμοτομικές ρυθμίσεις, με τον προσδιορισμό των οικοδομήσιμων και των κοινόχρηστων χώρων, δεν έχουν κανονιστικό χαρακτήρα (ΣΕ 2753/1994 Ολομέλεια, 412/1993 Ολομέλεια, 2281/1992 Ολομέλεια).
Κατά τη γνώμη, όμως, του Παρέδρου Κωνσταντίνου Κουσούλη, εφόσον η επίδικη τροποποίηση του σχεδίου πόλεως επέχει θέση απαλλοτριώσεως, καθ' ό μέρος προβλέπει τη δημιουργία κοινοχρήστων χώρων, στο προσβαλλόμενο διάταγμα θα έπρεπε να βεβαιώνεται αφενός μεν το ύψος της απαιτούμενης για το σκοπό αυτό δαπάνης, κατά προσέγγιση, αφετέρου δε ο τρόπος καλύψεώς της ενόψει των οριζομένων στο άρθρο 17 παράγραφος 2 του Συντάγματος, το οποίο αφορά τόσο τις κοινές, όσο και τις ρυμοτομικές απαλλοτριώσεις. Είναι συνεπώς, κατά τη γνώμη αυτή, βάσιμος ο προβαλλόμενος σχετικός λόγος ακυρώσεως.
10. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων περί σχεδίου πόλεως (άρθρα 1 έως 3 και 70 του από 17-07-1923 νομοθετικού διατάγματος (ΦΕΚ 228/Α/1923)) και των άρθρων 19 παράγραφος 3 και 21 παράγραφος 2 του από 03-04-1929 προεδρικού διατάγματος (ΦΕΚ 155/Α/1929), που διατηρήθηκαν σε ισχύ με το άρθρο 31 παράγραφος 3 του ισχύοντος Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού (νόμος 1577/1985 (ΦΕΚ 210/Α/1985)), ερμηνευομένων υπό το φως των επιταγών του άρθρου 24 παράγραφος 2 του Συντάγματος που αποβλέπουν στη λειτουργικότητα των οικισμών και την εξασφάλιση των καλύτερων δυνατών όρων διαβίωσης των κατοίκων, η τροποποίηση σχεδίου πόλεως πρέπει να αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση των αναγκών της πόλης από άποψη υγιεινής, ασφαλείας, οικονομίας και αισθητικής και στην αρτιότερη διαρρύθμισή της, στην οποία συμβάλλει προεχόντως η δημιουργία και επαύξηση κοινοχρήστων χώρων. Οι τροποποιήσεις ρυμοτομικών σχεδίων επιβάλλεται να αιτιολογούνται με βάση πολεοδομικά κριτήρια, η αιτιολογία όμως αυτή, η οποία πρέπει να είναι ειδικότερη επί εντοπισμένης τροποποιήσεως, μπορεί να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου. Τέλος στα πλαίσια των ανωτέρω νομίμων πολεοδομικών κριτηρίων, μπορεί να λαμβάνονται επιβοηθητικά υπόψη ιδιωτικά δίκαια και συμφέροντα, εφόσον η θεραπεία τους εναρμονίζεται με το δημόσιο συμφέρον, χωρίς όμως να μπορούν να αποτελέσουν αποκλειστικό έρεισμα ρυμοτομικής ρυθμίσεως (ΣτΕ 593/2002, 3783/2001, 2979/2000, 3443/1999, 687/1994, κ.ά.).
11. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, το επίμαχο οικοδομικό τετράγωνο 40 (περιοχή 80) του ρυμοτομικού σχεδίου του δήμου Αθηναίων, που περικλείεται από τις οδούς Κηφισίας, Αλεξάνδρας, Έσλιν, Αιτωλίας και Θεοφάνους (πρώην κτήμα Θων), ήταν χαρακτηρισμένο ως οικοδομήσιμος χώρος ήδη με το από [ΒΔ] 30-04-1963 βασιλικό διάταγμα (ΦΕΚ 81/Α/1963). Εντός του οικοδομικού τετραγώνου βρίσκεται ο Ιερός Ναός Αγίου Νικολάου (παρεκκλήσι Θων), ο οποίος χαρακτηρίσθηκε ως διατηρητέο μνημείο και έργο τέχνης με ζώνη προστασίας 15 m, με την υπ' αριθμόν Β1/Φ26/42088/1576/1979 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και Επιστημών (ΦΕΚ 869/Β/1979). Ήδη από το 1979 (Συνεδριάσεις 18/643/23-07-1979 και 25/19-11-1979) ο Δήμος Αθηναίων αποφάσισε την τροποποίηση του ρυμοτομικού σχεδίου στο οικοδομικό τετράγωνο 40 με χαρακτηρισμό ως χώρου κέντρου νεότητας και πρασίνου του χώρου μεταξύ των οδών Θεοφάνους, Αιτωλίας και Κηφισίας, με την αιτιολογία ότι η περιοχή έχει μεγάλη ανάγκη από τέτοιους χώρους, λόγω της μεγάλης κυκλοφοριακής κινήσεως.
Η διαδικασία τροποποίησης κινήθηκε από το Δήμο τρεις φορές από το 1979 μέχρι το 1991, αλλά δεν ολοκληρώθηκε από το Υπουργείο Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων (βλέπε υπ' αριθμόν 88173/25-08-1998 έγγραφο Διεύθυνσης σχεδίου πόλεως του Δήμου Αθηναίων). Στα πλαίσια της προσπάθειας για τη δημιουργία πνεύμονα πρασίνου, αλλά και για την ανάδειξη του μνημείου εκδόθηκαν αλλεπάλληλες πράξεις αναστολής οικοδομικών εργασιών και χορήγησης οικοδομικών αδειών από το 1987 έως το 1990. Σε πρόταση ανάπλασης του οικοδομικού τετραγώνου 40 της Διεύθυνσης Σχεδίου Πόλεως του Δήμου Αθηναίων (εισήγηση από 18-08-1987), αναφέρεται ότι η συμβολή των λεωφόρων Κηφισίας και Αλεξάνδρας είναι η καρδιά του κέντρου του 7ου δημοτικού διαμερίσματος με μεγάλη οικιστική πυκνότητα και έντονα προβλήματα λόγω της πυκνής δόμησης, των υψηλών συντελεστών, των μεγάλων υψών και των στενών δρόμων, υπάρχουν κυκλοφοριακά προβλήματα και στο μέλλον θα γίνουν ρυθμίσεις στον κόμβο και ο σταθμός του μετρό στην Πανόρμου. Από τη συνολική επιφάνεια των 12.500 m2 του οικοδομικού τετραγώνου είναι δομημένο το 35,7%, υπάρχουν τρία πολυώροφα κτίρια και τα άλλα είναι ισόγεια. Με τη διαμόρφωση του χώρου πρέπει, κατά την εισήγηση, να καταστεί δυνατή η οπτική επαφή και εύκολη προσέγγιση πεζών στην πλατεία, το παρεκκλήσι και την αγορά.
Στο από 12-02-1991 έγγραφο του Δημάρχου Αθηναίων προς το Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, όπου είχε διαβιβασθεί από το Μάιο του 1989 ο φάκελος για την τροποποίηση, ενόψει των ρυθμίσεων του νόμου 1892/1990, επισημαίνεται ο κίνδυνος οικοδόμησης του χώρου και ακύρωσης της προσπάθειας του Δήμου για τη διαμόρφωση ενός σημαντικού κοινόχρηστου χώρου και την προστασία του διατηρητέου μνημείου (παρεκκλήσι Θων), λόγω της καθυστέρησης στην επιχειρούμενη τροποποίηση. Ακολούθησαν αποφάσεις του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων. που επέβαλαν αναστολή χορήγησης οικοδομικών αδειών στο επίμαχο οικοδομικό τετράγωνο 40, αρχικά για ένα χρόνο το 1999 και στη συνέχεια για το 2000 και το 2001.
Κατά τη διάρκεια της αναστολής χορήγησης οικοδομικών αδειών το θέμα εισήχθη στο Κεντρικό Συμβούλιο Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος με την από 09-12-1999 εισήγηση της Διεύθυνσης Πολεοδομικού Σχεδιασμού, στην οποία αναφέρονται, μεταξύ άλλων, τα εξής:
{Στο οικοδομικό τετράγωνο 40 έχουν ανεγερθεί από παλιά τρεις επταώροφες πολυκατοικίες, υπάρχουν ισόγεια και διώροφα κτίρια επί της Αλεξάνδρας, ενώ στη συμβολή Κηφισίας και Αιτωλίας, ευρίσκεται υπό ανέγερση πολυώροφο κτίριο ... η πρόταση του Δήμου Αθηναίων περιλαμβάνει θεσμοθέτηση κοινοχρήστου χώρου πρασίνου στο τμήμα του οικοδομικού τετραγώνου στη συμβολή Κηφισίας και Αλεξάνδρας και στο επίπεδο του υφισταμένου πεζοδρομίου, θεσμοθέτηση κοινοχρήστου χώρου πλατείας στο εσωτερικό τμήμα του οικοδομικού τετραγώνου γύρω από τον Ιερό Ναό Αγίου Νικολάου και σε επίπεδο χαμηλότερο του χώρου πρασίνου με εκμετάλλευση της υπάρχουσας υψομετρικής διαφοράς, δυνατότητα κατασκευής δημοτικών καταστημάτων μικρής κλίμακας με πρόσωπο στο χώρο πλατείας (ισόγεια ως προς αυτή και υπόγεια ως προς το χώρο πρασίνου), θεσμοθέτηση κοινωφελούς χώρου για δημοτικό κτίριο σε οικόπεδο με πρόσωπο στην οδό Θεοφάνους και θεσμοθέτηση υπόγειων χώρων στάθμευσης ... Η υπηρεσία συμφωνεί εν μέρει με το Δήμο δεδομένου ότι θα προκύψει ένας κοινόχρηστος χώρος πρασίνου - πλατείας σε ιδιαίτερα βεβαρημένη κυκλοφοριακά περιοχή, που έχει ανάγκη αναπνοής. Επιπλέον με τη διαφοροποίηση των επιπέδων δημιουργείται εσωτερικά του οικοδομικού τετραγώνου χώρος που περιβάλλει το διατηρητέο Ι. Ναό και τον αναδεικνύει στο επίπεδό του ...}
Η τελική εισήγηση της υπηρεσίας περιέλαβε τον χαρακτηρισμό του κυρίως χώρου ως κοινοχρήστου πρασίνου, χαρακτηρισμό χώρου για την ανέγερση κοινωφελούς κτιρίου και χαρακτηρισμό οικοδομήσιμου χώρου για δημιουργία καταστημάτων μικρής κλίμακας. Το Κεντρικό Συμβούλιο Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος στην υπ' αριθμόν 296/09-12-1996 συνεδρίαση ανέβαλε τη λήψη απόφασης, προκειμένου να συμπληρωθεί η εισήγηση με τη σχετική γνωμοδότηση του Κεντρικού Αρχαιολογικού Συμβουλίου.
Εξάλλου, η δεύτερη παρεμβαίνουσα εταιρεία υπέβαλε, ως συνιδιοκτήτρια τμήματος του οικοδομικού τετραγώνου, στον Υπουργό Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων την από 09-12-1999 έγγραφη πρόταση, σύμφωνα με την οποία με την από 12-03-1999 αίτηση προς την 1η Εφορεία Βυζαντινών Αρχαιοτήτων, είχε αναλάβει την υποχρέωση να αποζημιώσει τους ιδιοκτήτες της πολυκατοικίας επί της Λεωφόρου Κηφισίας 5, προκειμένου, μετά την κατεδάφιση της, να δημιουργηθεί ακάλυπτος χώρος στο περιβάλλον του διατηρητέου Ιερού Ναού Αγίου Νικολάου και η πρόταση αυτή έγινε δεκτή με την υπ' αριθμόν ΥΠΠΟ/ΑΡ/Β1/Φ.26/26674/878/1999 απόφαση της Υπουργού Πολιτισμού, ενώ με την αρχιτεκτονική προμελέτη που υπέβαλε η εταιρεία, πρότεινε τη διαμόρφωση κοινοχρήστου χώρου δύο στρεμμάτων, με πρόσοψη επί της Λεωφόρου Κηφισίας, την οποία θα απέδιδε στους κατοίκους για αναψυχή και την κατασκευή πολιτιστικού κέντρου επί της πλατείας που θα προσέφερε η εταιρεία στην πόλη ως δωρεά.
Στη συνέχεια το Κεντρικό Συμβούλιο Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος επελήφθη εκ νέου και με την υπ' αριθμόν 331/30-12-1999 γνωμοδότηση υιοθέτησε την αναμορφωμένη εισήγηση της Διεύθυνσης πολεοδομικού σχεδιασμού, στην οποία, μεταξύ άλλων, αναφέρονται ότι με την ανωτέρω απόφαση της Υπουργού Πολιτισμού, ύστερα από σχετική γνωμοδότηση του Κεντρικού Αρχαιολογικού Συμβουλίου, εγκρίθηκε η ανέγερση συγκροτήματος γραφείων πλησίον του Ιερού Ναού Αγίου Νικολάου Θων, στη Λεωφόρο Κηφισίας, από την παρεμβαίνουσα εταιρεία, υπό τον όρο ότι ο κατασκευαστής θα δεσμευθεί για την εξαγορά και κατεδάφιση της πολυκατοικίας ή την καταβολή του τιμήματος της απαλλοτριώσεως υπέρ του Δημοσίου, προκειμένου ο ελεύθερος χώρος να ενταχθεί στο περιβάλλον του μνημείου. Σύμφωνα με την ανωτέρω αναμορφωμένη εισήγηση, η θεσμοθέτηση κοινοχρήστου χώρου πρασίνου στη συμβολή των δύο μεγάλων λεωφόρων είναι επιβεβλημένη, τόσο για πολεοδομικούς λόγους αναβάθμισης και ανάπλασης της περιοχής, όσο και για λόγους ανάδειξης του διατηρητέου μνημείου. ... Η διαμόρφωση κοινοχρήστου πρασίνου σε αντιστοιχία με τον απέναντι διαμορφωμένο χώρο πρασίνου θα αναβαθμίσει την περιοχή ... με τη διεύρυνση του χώρου πρασίνου κατά μήκος των οδών Κηφισίας - Αλεξάνδρας μέχρι την οδό Έσλιν υποστηρίζει και την προβολή του Ναού προς τη Λεωφόρο Αλεξάνδρας ... Η τοποθέτηση κτιριακού όγκου στη συμβολή των λεωφόρων, όπως πρότεινε η τεχνική εταιρεία, διασπά οπτικά το χώρο και η οικοδομή θα επιβαρύνει περιβαλλοντικά τον ήδη βεβαρυμένο κόμβο. ... Με δεδομένη την απομάκρυνση της πολυκατοικίας επί της Κηφισίας 5, ο χώρος θα πρέπει να παραμείνει ελεύθερος, όπως και ο χώρος, όπου ο Δήμος πρότεινε την ανάπτυξη κτιρίου (προς την οδό Θεοφάνους), αλλά και ο χώρος που καταλαμβάνεται από πολυκατοικία στη συμβολή Έσλιν και Θεοφάνους, ώστε να δημιουργηθεί ενιαίος ευρύς πανταχόθεν ελεύθερος κοινόχρηστος χώρος πρασίνου στο βεβαρυμένο κόμβο των δύο λεωφόρων, που θα δώσει τη δυνατότητα υλοποίησης ενός σοβαρού σημείου αναφοράς και πνεύμονα αναπνοής για την περιοχή Αμπελοκήπων ... Η εισήγηση της υπηρεσίας κατέληγε στην τροποποίηση του ρυμοτομικού σχεδίου με το χαρακτηρισμό ως χώρου κοινοχρήστου πρασίνου όλου του επίμαχου τμήματος, με δυνατότητα δημιουργίας υπόγειου χώρου στάθμευσης και τον καθορισμό προκηπίου 3 m επί της οδού Θεοφάνους.
Εξάλλου με τις υπ' αριθμόν 155/21-12-1999 και 70/03-10-2000 αποφάσεις του το Νομαρχιακό Συμβούλιο Αθηνών είχε ζητήσει τον χαρακτηρισμό του χώρου Θων (3,8 στρεμμάτων) ως ελεύθερου χώρου κοινοχρήστου πρασίνου, ενώ, όπως προκύπτει από το φάκελο, έγιναν αλλεπάλληλα διαβήματα περιοίκων και φορέων προς το Δήμο και το Υπουργείο Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων για τη διάσωση τουλάχιστον του εναπομείναντος τμήματος του κτήματος Θων, μετά την ανέγερση πολυωρόφου κτιρίου από την παρεμβαίνουσα στο τμήμα του οικοδομικού τετραγώνου επί των οδών Κηφισίας, Αιτωλίας και Θεοφάνους.
Το Δημοτικό Συμβούλιο του Δήμου Αθηναίων με την υπ' αριθμόν 780/Συνεδρία 7/25-04-2000 απόφαση τάχθηκε ομόφωνα υπέρ της ανωτέρω (331/30-12-1999) γνωμοδοτήσεως του Κεντρικού Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος.
Εξάλλου, με την υπ' αριθμόν 3571/2002 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας απορρίφθηκε αίτηση ακυρώσεως των ιδιοκτητών των επίμαχων ακινήτων κατά της πράξεως αναστολής χορήγησης οικοδομικών αδειών για το 2000, διότι κρίθηκε ότι οι ανωτέρω γνωμοδοτήσεις του Κεντρικού Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος και του Δήμου Αθηναίων συνιστούν την αναγκαία κατά νόμο σημαντική πρόοδο των εργασιών τροποποιήσεως του σχεδίου που δικαιολογεί την αναστολή.
Στη συνέχεια, με την υπ' αριθμόν 1841/14-09-2000 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, εκδικάσθηκαν ενστάσεις κατά της ανωτέρω 780/2000 αποφάσεως και αποφασίσθηκε ο χαρακτηρισμός του χώρου στη συμβολή των λεωφόρων Κηφισίας και Αλεξάνδρας ως κοινοχρήστου χώρου πρασίνου και ο καθορισμός περιγράμματος κτιρίου στο εσωτερικό του οικοδομικού τετραγώνου υπό όρους, σύμφωνα με πρόταση των παρεμβαινουσών εταιρειών. Συγκεκριμένα, η ανωτέρω πρόταση περιελάμβανε α) τη δωρεάν μεταβίβαση στο Δήμο Αθηναίων χώρου εκτάσεως 1.923,82 m2 στη συμβολή των λεωφόρων, β) την καταβολή του συνολικού ποσού που θα απαιτηθεί για τις απαλλοτριώσεις των ιδιοκτησιών της πολυκατοικίας επί της Λεωφόρου Κηφισίας 5, γ) την δωρεά 500.000.000 δραχμών για τη διαμόρφωση του κοινοχρήστου χώρου πέριξ του Ιερού Ναού στο Δήμο Αθηναίων και δ) την ανάληψη υποχρέωσης από τις εταιρείες ότι στο ισόγειο του κτιρίου που θα ανεγερθεί δεν θα κατασκευασθούν υπεραγορές. Για την εξασφάλιση της πραγματοποίησης των παραπάνω δωρεών στην απόφαση προβλέπεται η υπογραφή προσυμφώνου και συμβολαιογραφικής πράξης, μεταξύ του Δήμου και των τεχνικών εταιρειών, προ της εκδόσεως του διατάγματος τροποποίησης του σχεδίου. Με την υπ' αριθμόν 1894/02-10-2000 απόφαση σε έκτακτη συνεδρίασή του, το Δημοτικό Συμβούλιο επιφυλάχθηκε να αναθεωρήσει την παραπάνω απόφασή του, εφόσον το Υπουργείο Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων δεσμευθεί για την καταβολή ολοκλήρου του ποσού των αποζημιώσεων που θα απαιτηθούν για την υλοποίηση της αρχικής προτάσεως του Δήμου και του Κεντρικού Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος για το χαρακτηρισμό ολοκλήρου του ακινήτου ως κοινοχρήστου χώρου πρασίνου.
Ακολούθως επελήφθη εκ νέου το Κεντρικό Συμβούλιο Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος (συνεδριάσεις 269/12-11-2001 και 271/15-11-2001), και στη σχετική εισήγηση αναφέρεται καταρχήν ότι το οικοδομικό τετράγωνο 40 βρίσκεται σε καθεστώς αναστολής χορήγησης οικοδομικών αδειών από τις 26-05-1999 με περιθώριο παράτασής της μέχρι τις 26-05-2002 και ότι σύμφωνα με το ισχύον Γενικό Πολεοδομικό Σχέδιο η συνοικία έχει ανάγκες 37.500 m2 πάρκου, το δε διαμέρισμα 40.300 m2 πάρκου. Περαιτέρω, με την Εισήγηση αυτή, η οποία αναφέρεται και σε όσα έχουν ήδη εκτεθεί καθώς και στο γεγονός ότι το ποσό των δύο δις δραχμών που διαθέτει το Υπουργείο Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων δεν επαρκεί για την απελευθέρωση του συνολικού κτήματος Θων, επιφανείας 3,8 στρεμμάτων, έγινε δεκτό ότι ο κοινόχρηστος χώρος που θα δημιουργηθεί, με τον ακάλυπτο χώρο του οικοδομήσιμου τμήματος του ακινήτου, ο οποίος προτείνεται να τεθεί σε κοινή χρήση, (κατ' άρθρο 12 περίπτωση 6 του Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού), σύμφωνα με την από 13-11-2001 έγγραφη πρόταση της πρώτης παρεμβαίνουσας προκειμένου να ανεγείρει οκταώροφο κτίριο με καλυπτόμενη επιφάνεια 1.145 m2 και ύψος κατά Γενικό Οικοδομικό Κανονισμό, σε συνδυασμό με την ανέγερση του κτιρίου σε θέση, ώστε να καλύψει τις πίσω όψεις των κτιρίων επί των οδών Έσλιν, Θεοφάνους και Αλεξάνδρας, δημιουργούν τις πολεοδομικές προϋποθέσεις ανάπλασης της περιοχής, αισθητικής αναβάθμισής της και ανάδειξης του ιστορικού διατηρητέου μνημείου του Ιερού Ναού Θων.
Στην υπ' αριθμόν 271/15-11-2001 τελική γνωμοδότηση του Κεντρικού Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος, η οποία επικαλείται και την ήδη μνημονευθείσα ΥΠΠΟ/ΑΡΧ/Φ.26/26674/878/1999 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού (17/20-04-1999 γνωμοδότηση Κεντρικού Αρχαιολογικού Συμβουλίου), αναφέρεται ότι το συμβούλιο είχε αρχικά ταχθεί υπέρ του χαρακτηρισμού ως χώρου πρασίνου μείζονος εκτάσεως του οικοδομικού τετραγώνου 40, ενόψει όμως της αδυναμίας του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων να καλύψει τις απαιτούμενες αποζημιώσεις και της αρνήσεως του Δήμου να συνεισφέρει σ' αυτές, υιοθετεί την πρόταση της Διεύθυνσης, η οποία υπολείπεται μεν της προηγούμενης γνωμοδοτήσεως ως προς την έκταση, εξακολουθεί όμως να αποτελεί μια σημαντική ποιοτική παρέμβαση σε ό,τι αφορά την πολεοδομική, περιβαλλοντική και αισθητική αναβάθμιση της περιοχής. Μεταξύ δύο εναλλακτικών λύσεων, που περιλαμβάνουν την ανέγερση πολυώροφου κτιρίου από τις παρεμβαίνουσες, το Κεντρικό Συμβούλιο Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος υιοθέτησε την επίμαχη δηλαδή α) μετατροπή μέρους του οικοδομικού τετραγώνου σε κοινόχρηστο χώρο πρασίνου στον οποίο περιλαμβάνεται και το τμήμα που καταλαμβάνεται από την πολυκατοικία της Λεωφόρου Κηφισίας 5, β) έγκριση πεζοδρόμων και γ) δημιουργία δευτερεύοντος δικτύου ελεύθερων χώρων.
Εξάλλου, με την υπ' αριθμόν 8/18-01-2001 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Αθηναίων είχε εγκριθεί ο χαρακτηρισμός του ελεύθερου χώρου του κτήματος Θων, μεταξύ των οδών Έσλιν - Θεοφάνους - Αιτωλίας - Κηφισίας - Αλεξάνδρας, ως χώρου κοινοχρήστου πρασίνου και η παράταση αναστολής εκδόσεως οικοδομικών αδειών για ένα ακόμη έτος, μέχρι τις 26-05-2002. Στη συνέχεια, με την υπ' αριθμόν 30479/7401/2001 απόφαση της Υφυπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων (ΦΕΚ 1013/Δ/2001) παρατάθηκε, μέχρι 26-05-2002, η αναστολή χορηγήσεως οικοδομικών αδειών σε τμήμα μόνο του οικοδομικού τετραγώνου 40, με αποτέλεσμα στο εξαιρεθέν από την αναστολή τμήμα να εκδοθεί η υπ' αριθμόν 141/30-01-2002 οικοδομική άδεια της Πολεοδομίας του Δήμου Αθηναίων και να ανεγερθεί από την παρεμβαίνουσα τεχνική εταιρεία οκταώροφη οικοδομή. Αιτήσεις ακυρώσεως των αιτούντων και του Δήμου Αθηναίων κατά της ως άνω υπουργικής αποφάσεως απορρίφθηκαν με τις υπ' αριθμόν 2051 και 2052/2002 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας.
Τελικώς εκδόθηκε το προσβαλλόμενο, από 12-08-2002 προεδρικό διάταγμα με τις ρυθμίσεις που ήδη αναφέρθηκαν.
12. Επειδή, όπως προκύπτει από όσα έχουν ήδη αναφερθεί, ήδη από το 1979 είχε διαπιστωθεί από τη Διοίκηση η ανάγκη τροποποιήσεως του σχεδίου με το χαρακτηρισμό του συνόλου του οικοδομικού τετραγώνου 40 ως κοινοχρήστου χώρου, ενόψει α) της ελλείψεως κοινοχρήστων χώρων στην ευρύτερη περιοχή των Αμπελοκήπων, ήδη από τότε ιδιαίτερα επιβαρυμένη οικιστικά και κυκλοφοριακά, β) της θέσεως και της πραγματικής καταστάσεως του επίμαχου οικοδομικού τετραγώνου, το οποίο ήταν μεν χαρακτηρισμένο ως οικοδομήσιμο, αλλά παρέμενε αδόμητο στο μέγιστο μέρος του και γ) της ανάγκης αναδείξεως του προστατευτέου μνημείου του Ιερού Ναού Αγίου Νικολάου. Προς το σκοπό αυτό τηρήθηκε η αναγκαία διαδικασία, με τις σχετικές γνωμοδοτήσεις του Δήμου Αθηναίων και του Κεντρικού Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος, που αναφέρθηκαν και επιβλήθηκε κατ' επανάληψη η αναστολή χορήγησης οικοδομικών αδειών στο σύνολο του οικοδομικού τετραγώνου.
Στη συνέχεια, επανεξετάσθηκε το ζήτημα και η Διοίκηση, μετέβαλε άποψη και προέκρινε τη ρύθμιση που εγκρίθηκε με το προσβαλλόμενο από 12-08-2002 προεδρικό διάταγμα, αφού ερεύνησε και πάλι τα δεδομένα του επίμαχου χώρου στο σύνολό τους. Από τα στοιχεία αυτά της διαδικασίας και το περιεχόμενο των προπαρασκευαστικών πράξεων που προηγήθηκαν του προσβαλλόμενου διατάγματος συνάγεται ότι με το διάταγμα αυτό εισάγεται για τον επίμαχο χώρο ενιαία πολεοδομική ρύθμιση, που συνίσταται αφενός σε καθορισμό κοινοχρήστου χώρου, δημιουργία πεζοδρόμων και δευτερεύοντος δικτύου ελεύθερων κοινοχρήστων χώρων και την ενοποίηση ακαλύπτων χώρων και αφετέρου σε διατήρηση του υπολοίπου τμήματος ως οικοδομήσιμου χώρου. Το ενιαίο της πολεοδομικής ρυθμίσεως προκύπτει σαφώς και από το διάγραμμα, το οποίο συνοδεύει το προσβαλλόμενο διάταγμα και στο οποίο αποτυπώνονται το διατηρητέο μνημείο, το διατηρούμενο οικοδομήσιμο τμήμα που αποτελεί το περίγραμμα της οικοδομής των παρεμβαινουσών καθώς και οι πεζόδρομοι ως ακάλυπτοι χώροι, που περιβάλλουν τα ανωτέρω κτίρια, αλλά και το περίγραμμα των υπό κατεδάφιση οικοδομών που θα μετατραπούν σε κοινόχρηστους χώρους.
Εξάλλου, από τα μνημονευθέντα πρακτικά του Κεντρικού Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος και του Δήμου προκύπτουν οι επιτακτικοί πολεοδομικοί λόγοι, που αρχικά κρίθηκαν ότι επέβαλαν την τροποποίηση του σχεδίου με τη μετατροπή ολοκλήρου του οικοδομικού τετραγώνου σε κοινόχρηστο χώρο, με σκοπό τη βελτίωση των συνθηκών διαβιώσεως των κατοίκων της ευαίσθητης περιοχής των Αμπελοκήπων και την ανάδειξη του προστατευτέου μνημείου.
Στη συνέχεια όμως, η Διοίκηση μετέβαλε άποψη και αποδεχόμενη τη σχετική πρόταση των παρεμβαινουσών εταιρειών, περιόρισε, σε σχέση με την αρχική, επί δεκαετίας υποβαλλόμενη, γνώμη, τον προβλεπόμενο κοινόχρηστο χώρο με βάση προεχόντως οικονομικά κριτήρια, και συγκεκριμένα κατ' επίκληση της αδυναμίας καταβολής αποζημιώσεως, χωρίς καν να προσδιορίζεται η πιθανολογούμενη διάρκεια της αδυναμίας αυτής. Η πολεοδομική ρύθμιση που υιοθετήθηκε τελικώς είχε ως αποτέλεσμα να ανεγερθεί οκταώροφη οικοδομή σε τμήμα του οικοδομικού τετραγώνου, που δεν χαρακτηρίζεται ως κοινόχρηστος χώρος, αν και αδόμητο κατά τη δημοσίευση του διατάγματος, και να αναζητείται κοινόχρηστος χώρος στο ήδη δομημένο τμήμα του οικοδομικού τετραγώνου (πολυκατοικία της Λεωφόρου Κηφισίας 5). Με τα δεδομένα αυτά ο χαρακτηρισμός τμήματος μόνο του οικοδομικού τετραγώνου ως κοινοχρήστου χώρου, και όχι του συνόλου, δεν αιτιολογείται νομίμως, διότι δεν προκύπτουν οι ειδικοί πολεοδομικοί λόγοι που υπαγόρευσαν την επίμαχη εντοπισμένη τροποποίηση, η οποία έρχεται σε αντίθεση προς τις προηγούμενες γνωμοδοτήσεις τόσο του Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος, όσο και του Δήμου, που είχαν εκδοθεί βάσει πολεοδομικών κριτηρίων.
Εξάλλου, η επίκληση από το Κεντρικό Συμβούλιο Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος της εγκρίσεως της Υπουργού Πολιτισμού για την ανέγερση πολυώροφης οικοδομής των παρεμβαινουσών και την απομάκρυνση της πολυκατοικίας επί της λεωφόρου Κηφισίας 5, δεν μπορεί, εν πάση περιπτώσει, να προσδώσει αιτιολογικό έρεισμα στο προσβαλλόμενο διάταγμα, διότι η σχετική υπουργική απόφαση αφορά στην ανέγερση άλλης οικοδομής των παρεμβαινουσών επί των οδών Κηφισίας και Αιτωλίας και δεν συνδέεται με την επίμαχη ρύθμιση. Συνεπώς το προσβαλλόμενο διάταγμα δεν είναι νόμιμο και πρέπει να ακυρωθεί, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση.
Κατά τη γνώμη όμως του Συμβούλου Α. Ράντου, με το προσβαλλόμενο διάταγμα επιχειρείται αποκλειστικώς ο καθορισμός χώρου στο οικοδομικό τετράγωνο 40 ως κοινοχρήστου, δεν ρυθμίζεται δε με αυτό η τύχη του τμήματος του οικοδομικού τετραγώνου αυτού, που καταλαμβάνεται από το ανεγειρόμενο δυνάμει της υπ' αριθμόν 141/2002 οικοδομικής αδείας κτίριο. Τούτο, αφενός μεν διότι τόσο από το κείμενο του διατάγματος, όσο και από το διάγραμμα που το συνοδεύει, προκύπτει με σαφήνεια ότι η επιχειρούμενη ρύθμιση περιορίζεται στη δημιουργία κοινοχρήστου χώρου και όχι οικοδομήσιμου, αφετέρου δε, διότι ο καταλαμβανόμενος από το κτίριο χώρος ήταν ήδη, δυνάμει του προϊσχύοντος πολεοδομικού καθεστώτος του οικοδομικού τετραγώνου αυτού, οικοδομήσιμος, οπότε παρείλκε ο εκ νέου χαρακτηρισμός του ως οικοδομήσιμου. Εξάλλου, η πολεοδομική τύχη του οικοδομήσιμου τμήματος του οικοδομικού τετραγώνου είχε ήδη προγενεστέρως διαχωρισθεί από εκείνη του υπολοίπου οικοδομικού τετραγώνου με την υπ' αριθμόν 30479/7401/2001 απόφαση της Υφυπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, περί μερικής μόνον αναστολής οικοδομικών εργασιών στο οικοδομικό τετράγωνο, οι κατά της οποίας ασκηθείσες αιτήσεις ακυρώσεως απερρίφθησαν ως ουσία αβάσιμες με τις υπ' αριθμόν 2051/2002 και 2052/2002 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας. Συνέπεια τούτων είναι ότι τυχόν ακύρωση του διατάγματος άγει εξ ορισμού σε ανεπίτρεπτη επιδείνωση του οικιστικού περιβάλλοντος της περιοχής.
Περαιτέρω, κατά τη γνώμη του ίδιου Συμβούλου η επιχειρηθείσα με το προσβαλλόμενο διάταγμα πολεοδομική ρύθμιση αιτιολογείται νομίμως και στηρίζεται σε πολεοδομικά κριτήρια, άγοντα σε βελτίωση της οικιστικής καταστάσεως της περιοχής και η κρινόμενη αίτηση θα έπρεπε να απορριφθεί. Ειδικότερα, κατά τη γνώμη αυτή, με το προσβαλλόμενο διάταγμα το πλείστον του οικοδομήσιμου, και εν μέρει ήδη οικοδομημένου επιμάχου οικοδομικού τετραγώνου, καθίσταται κοινόχρηστος χώρος, υιοθετείται δε κατά τα στοιχεία του φακέλου, (βλέπε ιδίως το από 30-08-2001 έγγραφο του Δήμου Αθηναίων προς το Υπουργείο Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων), αμιγώς πολεοδομικό κριτήριο για την τοποθέτηση του νέου κτιρίου στο χώρο του οικοδομικού τετραγώνου, δηλαδή η τοποθέτησή του στο εσωτερικό του οικοδομικού τετραγώνου και σε σημαντική απόσταση από την οικοδομική γραμμή, προκειμένου να αναδεικνύεται το ιστορικό διατηρητέο μνημείο του Ιερού Ναού Αγίου Νικολάου Θων και να συνδέεται ο δημιουργούμενος κοινόχρηστος χώρος με τον έναντι της Λεωφόρου Αλεξάνδρας και Βασιλίσσης Σοφίας ήδη υφιστάμενο κοινόχρηστο χώρο. Η δημιουργία του νέου αυτού κτιρίου, που κατέστη ατυχώς αναγκαία, λόγω της ρητώς και αιτιολογημένης εκδηλούμενης οικονομικής αδυναμίας του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων και του Δήμου Αθηναίων προς απαλλοτρίωση και απόδοση σε κοινοχρησία ολοκλήρου του χώρου, αντισταθμίζεται εν μέρει με την κατεδάφιση και απόδοση σε κοινοχρησία του χώρου της πολυκατοικίας της Λεωφόρου Κηφισίας 5, η οποία, μάλιστα, κατεδάφιση ήταν ούτως ή άλλως επιβεβλημένη, εφόσον ο χώρος της πολυκατοικίας τέμνεται από τη νομίμως θεσπισμένη ζώνη προστασίας του μνημείου, καθώς και του χώρου των καταστημάτων της Αγροτικής Τραπέζης επί της λεωφόρου Αλεξάνδρας, τα οποία, όπως και η πολυκατοικία, δεν ευρίσκονται στο εσωτερικό του οικοδομικού τετραγώνου, αλλά επί της ρυμοτομικής γραμμής. Δεδομένου δε ότι αποτελεί νόμιμο πολεοδομικό κριτήριο η πραγματική απόδοση σε κοινοχρησία χώρου, προβλεπομένου μεν ως κοινοχρήστου, αλλά δομημένου, (παράβαλε ΣτΕ 2242/1994), η διατυπωθείσα, και επαναλαμβανόμενη με το από 20-01-2004 υπόμνημα της παρεμβαινούσης προς το Δικαστήριο, δέσμευσή της για κάλυψη της δαπάνης απαλλοτριώσεως της πολυκατοικίας, καθώς και η παραίτησή της από την αξίωση αποζημιώσεως για το χαρακτηριζόμενο ως κοινόχρηστο τμήμα της ιδιοκτησίας της, συνιστά στοιχείο που νομίμως ελήφθη υπ' όψιν από τη Διοίκηση κατά την έκδοση του προσβαλλόμενου διατάγματος και είναι συνεκτιμητέο για τη στοιχειοθέτηση της κρίσεως περί του επωφελούς για το οικιστικό περιβάλλον χαρακτήρα της επίδικης ρυθμίσεως.
Τέλος, κατά τη γνώμη του Παρέδρου Κωνσταντίνου Κουσούλη, το προσβαλλόμενο διάταγμα θα έπρεπε να ακυρωθεί μόνο κατά το μέρος που δεν χαρακτηρίζει ως κοινόχρηστο χώρο και το υπόλοιπο τμήμα του επίμαχου οικοδομικού τετραγώνου 40, στο οποίο οι παρεμβαίνουσες ανήγειραν ήδη την προαναφερθείσα οικοδομή.
13. Επειδή, κατόπιν τούτων, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και το προσβαλλόμενο προεδρικό διάταγμα πρέπει να ακυρωθεί, η δε υπόθεση να αναπεμφθεί στη Διοίκηση προκειμένου να επανεξετάσει την υπόθεση και να ολοκληρώσει τη διαδικασία τροποποίησης του ρυμοτομικού σχεδίου στο επίμαχο οικοδομικό τετράγωνο βάσει νομίμων πολεοδομικών κριτηρίων, σύμφωνα με όσα έχουν ήδη εκτεθεί.
Δια ταύτα
Δέχεται την αίτηση.
Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου.
Ακυρώνει το από 12-08-2002 προεδρικό διάταγμα (ΦΕΚ 734/Δ/2002) και αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση σύμφωνα με το αιτιολογικό.
Απορρίπτει την παρέμβαση και
Επιβάλλει συμμέτρως σε βάρος του Δημοσίου και των παρεμβαινουσών τη δικαστική δαπάνη του αιτούντος σωματείου, που ανέρχεται σε 760 €.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 04-05-2004 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στις 03-11-2004.